A토지에 접한 B토지의 소유자가 B토지에 설치한 담장에 대하여 지자체로부터 건축법 위반을 이유로 철거하라는 시정명령이 내려졌고 이에 대해 B토지의 소유자가 행정소송을 제기하여 패소 판결이 확정되었다고 하더라도 A토지의 소유자가 B토지의 소유자를 상대로 직접 담장의 철거를 청구할 수는 없다.

–의정부지방법원 2018가단xxxxx 공작물철거 사건

관할 행정청으로부터 지상물 철거명령을 받았다고 하더라도 관할 행정청이 철거를 집행하기 이전까지 이행강제금을 납부하면서 지상물을 유지하는 경우가 많이 있습니다. 이와 관련하여 철거명령을 받은 지상물에 인접한 토지소유자가 지상물에 대한 행정청의 철거명령 등을 근거로 그 지상물의 철거를 청구하는 경우가 있는데, 그 지상물이 인접한 토지소유자의 소유권, 통행권 등을 방해하지 않는 한, 인접한 토지소유자가 직접 그 지상물의 철거를 청구할 수는 없다는 취지의 판결입니다.

[사실관계]
원고는 A토지, 피고는 B토지의 소유자다. A토지와 B토지는 서로 접해 있다. B토지의 소유자인 피고는 B토지에 도로를 개설하였다. 그리고 이 사건 도로는 불특정 다수인이 통행로와 차로로 이용하고 있다.

피고는 A토지와 B토지의 경계 부분 지상에 담장을 설치하였다.

지자체는 피고에게 이 사건 담장이 건축법 제47조의 규정을 위반하여 설치되었음을 이유로 하여 건축법 제79조에 따라 위반건축물을 시정할 것을 명하였다. 이에 대하여 피고는 행정소송을 제기하였으나, 1심, 2심, 3심 모두 패소하였다.

그러나 피고는 이 사건 도로를 이용하는 공중의 안전을 위하여 담장을 철거하지 않았다.

이에 원고가 피고를 상대로 직접 담장의 철거를 청구하는 소를 제기하였다.

[의정부지방법원 판결의 요지]
3. 판단
가. 소유권에 기한 방해배제·예방청구권 주장에 관한 판단
토지 소유자가 자신 소유의 토지 위에 공작물을 설치한 행위가 인근 건물의 소유자에 대한 관계에서 권리남용에 해당하고, 그로 인하여 인근 건물 소유자의 건물 사용수익이 실질적으로 침해되는 결과를 초래하였다면, 인근 건물 소유자는 건물 소유권에 기한 방해제거청구권을 행사하여 토지 소유자를 상대로 그 공작물의 철거를 구할 수 있다.

한편 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 그 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있으며, 어느 권리행사가 권리남용이 되는가의 여부는 개별적이고 구체적인 사안에 따라 판단되어야 한다(대법원 2014. 10. 30. 선고 2014다42967 판결, 대법원 2010. 12. 9.선고 2010다59783 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어, 원고가 이 사건 각 토지에 관한 소유권에 기한 방해배제청구권 내지 방해예방청구권에 의하여 이 사건 담장의 철거를 구할 수 있는지에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실에다가 을 제1, 2호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 도로지상에 이 사건 담장을 설치한 것이 권리남용에 해당한다거나, 이로 인해 원고의 이 사건 각 토지에 관한 사용수익이 실질적으로 침해되는 결과를 초래하였다고 판단되지 아니하므로, 원고가 이 사건 각 토지에 관한 소유권에 기한 방해배제청구권 내지 방해예방청구권에 의하여 이 사건 담장의 철거를 구할 수 없다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 이 사건 각 토지 주변에 위치한 ○○○ 토지 등에 아스팔트로 포장된 통행로가 개설되어 있고, 이 사건 각 토지에서 위 통행로를 통해 공로로 통행이 가능하고 실제로 원고는 위 통행로를 통하여 이 사건 각 토지에서 공로로 출입하고 있는바, 이 사건 담장이 설치되어 있는 이 사건 도로가 이 사건 각 토지로부터 공로에 이르는 유일한 통로라고 보이지 않는 점

② 이 사건 각 토지는 현재 나대지 상태로서 원고가 이 사건 각 토지를 특정한 용도로 사용하고 있지 않은 반면, 피고는 이 사건 도로에 인접한 ■■■에서 병원을 운영하고 있고, 이 사건 도로를 병원으로의 진출입로 및 주차장 등의 용도로 사용하고 있는바, 고가 이 사건 담장에 관하여 관련 행정처분을 받은 사실이 있다고 하더라도, 이러한 사정만으로 피고가 자신의 소유인 이 사건 도로 지상에 이 사건 담장을 설치한 것이 피고에게 아무런 이익이 없고 원고에게 손해를 입히는 행위라고 보기 어려운 점

나. 도로에 대한 공물사용권 또는 통행권에 기한 방해배제청구권 주장
살피건대, 갑 제4, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 원고가 공물사용권 내지 통행권에 기한 방해배제청구권에 의하여 이 사건 담장의 철거를 구하는 이 부분 주장도 이유 없다.

① 건축법상 도로, 즉 ‘건축허가 또는 신고시 시장 등이 위치를 지정한 도로’로 지정되었다고 해서 건축허가 등을 받은 사람이나 그 도로를 통행하여 온 사람에게 그 도로를 자유로이 통행할 수 있는 사법상의 권리가 부여되는 것은 아닌바, 이 사건 도로는 그 위치 및 사용현황, 도로지정 경위 등에 비추어 볼 때 일반 공중의 통행에 제공된 도로가 아니라 2011년 6월경 ◇◇◇토지 지상 건축물에 대한 건축허가 당시 지정된 건축법상의 도로인 것으로 보이는 점

② 피고는 이 사건 도로 지상에 담장을 설치하였을 뿐이고 달리 원고로 하여금 이 사건 도로를 사용하지 못하도록 한 것은 아닌 점

③ 원고는, 이 사건 도로가 도로로 지정될 당시 함께 도로로 지정된 △△△토지의 소유자였던 망 ◎◎◎이 피고와 사이에 이 사건 각 토지의 소유자가 이 사건 도로를 공동으로 사용하기로 하는 합의를 하였으므로 피고가 이 사건 담장을 설치함으로써 위 합의에 반하는 행위를 하는 것은 부당하다는 취지로 주장하나, 갑 제11, 12, 20호증의 각 기재만으로는 원고가 주장하는 바와 같은 합의가 있었다고 인정하기 부족하고 달리 볼 만한 증거가 없으며, 가사 위와 같은 합의가 있었다고 하더라도 이는 망 ◎◎◎과 피고 사이의 채권적 효력이 있을 뿐 원고가 이를 근거로 피고에게 이 사건 도로에 관한 사용권을 주장할 수 있다고 보기는 어려운 점

④ 앞서 본 바와 같이 이 사건 각 토지 주변에 공로로 출입할 수 있는 통행로가 존재하므로 원고에게 이 사건 도로에 관한 주위토지통행권이 인정된다고 보기 어려운 점

4. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.